העובדות:

1. חברה בע"מ שאינה רשומה כ"עוסק" לעניין חוק מס ערך מוסף, התשל"ו – 1975 (להלן "החברה" ו "החוק" בהתאמה) מחזיקה במניות חברה בע"מ אחרת שהיא בגדר "איגוד מקרקעין" כמשמעותו בחוק חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג- 1963 (להלן "האיגוד" ו  "חוק מסמ"ק" בהתאמה)

2. החברה מוחזקת בחלקים שווים על ידי שני גורמים הרשומים במע"מ כ"עוסקים" בתחום המקרקעין (להלן "בעלי המניות").

3. בעלי המניות העמידו הלוואות בעלים לחברה (להלן "ההלוואות").

4. בעלי המניות חתמו על הסכם עם חברה בע"מ המסווגת גם היא במע"מ כ"עוסק" בתחום המקרקעין (להלן "הרוכשת") למכירת חלק מהחזקתם בחברה, בתמורה שחלקה בכסף – וחלקה כנגד פרעון מחצית מהלוואות והסבתן לרוכשת.

5. הרוכשת מתכוונת לעשות במניות האיגוד עיסקאות החייבות במע"מ.

הבקשה:

בפנייתך ביקשת את אישורנו לניכוי מס התשומות בידי הרוכשת בגין רכישת המניות.

תמצית הסדר המס ותנאיו:

1. סעיף 1 לחוק מגדיר "נכס":  "טובין או מקרקעין".

2. החוק מגדיר "מכר": "…ולענין מקרקעין גם לרבות פעולה באיגוד מקרקעין כמשמעותה בחוק מס שבח – מקרקעין, התשכ"ג – 1963, ורישומם בבורסה של ניירות ערך …".

3. "מקרקעין" מוגדרים בסעיף 1 לחוק: "לרבות זכות במקרקעין ולרבות זכות באיגוד מקרקעין כמשמעותה בחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג – 1963."

4. חלופה ראשונה להגדרת "עסקה" בחוק קובעת: "מכירת נכס או מתן שירות בידי עוסק במהלך עסקו, לרבות מכירת ציוד".

5. חוק מסמ"ק מגדיר "איגוד מקרקעין": "איגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין למעט איגוד שהזכויות בו רשומות  למסחר בבורסה כהגדרתה בפקודה; ולענין זה לא יראו כנכסיו של האיגוד – מזומנים, מניות, איגרות חוב, ניירות ערך אחרים,  ומטלטלין, שאינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו, או שהם משמשים לייצור הכנסתו אולם לדעת המנהל הם טפלים למטרות העיקריות של האיגוד המבוצעות למעשה ולא בדרך ארעית".

6. "פעולה באיגוד" מוגדרת בחוק מסמ"ק: "פעולה באיגוד" הענקת זכות באיגוד, הסבתה, העברתה או ויתור עליה, שינוי – בזכויות הנובעות מזכות באיגוד והכל בין בתמורה ובין בלא תמורה, אך למעט הקצאה; לענין זה, "הקצאה" הנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו על ידי האיגוד קודם לכן, – אשר תמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מבעלי הזכויות באיגוד".

7. בנסיבות העניין, מכירת מניות האיגוד בידי בעלי המניות באה בגדר חלופה ראשונה להגדרת "עסקה" שבסעיף 1 בחוק היות שמדובר במכירת נכס בידי עוסקים בתחום המקרקעין במהלך עסקם.

8. מכירת המניות תהא חייבת במע"מ בהתאם לסעיף 2 לחוק.

9. מחיר העסקה יהיה בהתאם לסעיף 7 לחוק (ראה: ע"מ 1036/04 מוסדן בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף גבעתיים), קרי התמורה אשר הוסכם עליה בין הצדדים.

10. לאור העובדה שהרוכשת מתכוונת לעשות במניות האיגוד עיסקאות החייבות במע"מ, היא רשאית לנכות את מס התשומות הכלול בחשבוניות המס שיוציאו בעלי המניות בגין מכירת המניות, וזאת בכפוף להוראות סעיף 38 (א) ו – 41 לחוק, תקנה 18 לתקנות מס ערך מוסף, התשל"ו – 1976 והדין.

11. הסוגיה ועמדתנו הובאו בתמצית בלבד